随着经济发展，越来越多的公司走向上市之路，成为公众公司，但现实中却屡屡出现很多优质企业由于出资瑕疵而与成为公众公司失之交臂，令人感到惋惜。本文主要借鉴非专利技术出资相关案例，分析证监会对于非专利技术出资重点关注的问题，为拟上市公司提供参考。

一、案例分析

1、某传媒公司，2004年的注册资本5000万元中，甲股东以非专利技术作价4500万元出资，占当时公司注册资本的90%，证监会反馈意见二、五、六、八中四次就非专利技术形成过程、是否属于职务成果、是否存在纠纷或潜在纠纷、出资是否履行了必要的法律程序、是否属于有关部门认定高新技术成果以及相关参与研发人员声明等从不同角度反复要求核查。

2、某通信公司，2004年，3人以非专利技术出资，其中甲股东出资845.5万元、乙股东76万元、丙股东28.5万元，占当时全部出资的95%。律师工作报告解释适用中关村高新技术成果出资不受比例限制的规定，但未披露是否属于高新技术成果。证监会在给券商的反馈意见中一、五均提到该用以出资的非专利技术是否属于高新技术成果、出资是否经评估、非专利技术内容、形成过程、三人对此技术形成的贡献及比例分配、是否属于职务成果、投入后发挥的实际作用和效果、是否存在权属纠纷等。

二、证监会重点关注的四大问题

从相关案例的反馈意见可以看出，对于非专利技术出资，证监会关注的问题重点集中以下方面：

其一，非专利技术是否属于职务成果，是否已实际完成权属变更。由于非专利技术不同于专利、著作权，没有知识产权相关政府部门认定的权属证明，而在以非专利技术出资时，比较常见的现象是：发行人的实际控制人或控股股东以自己在发行人公司任职期间或实际控制期间产生的非专利技术作为自己向发行人公司的出资。所以，证监会重点关注的问题是，该项用以出资的非专利技术如何产生，是否利用了发行人的研发条件，会否构成职务成果。

其二，非专利技术出资是否经过评估、评估是否合理。《公司注册资本登记管理规定》（2005年12月27日修订）第六条规定：“公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。”及第七条规定：“ 作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。” 基于发行人资本充实的原则，证监会一般会对非专利技术的评估、验资程序重点关注。

其三，发行人是否实际使用该非专利技术、该非专利技术对发行人业务的关联度和有效性、后续研发及对未来经营的作用有多大等等；

其四，用以出资的非专利技术是否超过规定的出资比例。很多公司使用非专利技术出资占公司注册资本的比例高于20%，而根据旧《公司法》，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，对采用高新技术成果有特别规定的除外。新《公司法》规定的货币出资不得低于公司注册资本的30%，对采用高新技术成果有特别规定的除外。那么，适用旧公司法时期的高新技术企业就必须关注用以出资的非专利技术比例是否合法，是否符合例外规定。

三、针对证监会重点关注的问题提出的解决方式

1、针对职务成果的问题，发行人可以从以下多个角度提供证据证明：

首先，该技术产生于出资人进入公司前；或有明确书面证据（论文、文章等）证明大部分成果在出资人进入公司之前已经由出资人独自研究完成。

其次，该非专利技术是出资人委托第三方研发而成，并明确技术所有权归该出资人所有。

再次，若非专利技术确实是出资人在发行人工作期间研发的技术，则出资需提供以下证明：

a.用于出资的技术与公司经营业务不存在关联关系，也未占用公司的任何资源研发，公司没有经营相关业务也无技术研发可以利用的资源。

b. 出资人研发的技术与其在公司的本职工作无关，未利用公司物质条件及工作时间研发该项技术。

c. 出资人提供研发该技术的原始资料，且出资人出资时发行人的研发团队就该项技术发表声明，未参与该项技术研发。

d. 技术权威机构对该非专利技术进行分析研究,认定出资人的学历、经验和能力在一定时间内足以仔细研发该非专利技术。

同时为了说明用以出资的非专利技术不存在纠纷，可以由非专利技术出资时发行人其他的股东出具书面承诺，其与出资人就非专利技术不存在纠纷，非专利技术对公司也未造成侵权。

2、针对非专利技术的评估、验资问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”为防止非专利技术增资时实际价额显著低于公司章程所定价额而导致上市审核遇到障碍，公司增资时其他股东可以对非专利技术的作价提供保证，承担连带责任。”发行人可以结合原出资评估、验资报告、审计报告、工商年检，工商变更、备案登记、协议书、转让文件等来证明，该非专利技术没有被高估且已进行权属变更，不存在出资瑕疵；必要时进行评估复核、审计，确认发行人资本充实。金额较小的非专利技术出资，出资人还可以现金置换，降低因此造成的无法通过审批的风险。

3、针对非专利技术与发行人主营业务的关联性问题，发行人需要做出解释说明。证监会关注这一类问题主要原因在于：如果非专利技术出资占公司注册资本比例很高，但实际上对公司运营没有直接影响，则该公司的持续经营和发展能力肯定会受到影响。因此，需要发行人对此作出说明并提供相应的证据证明非专利技术与公司的主营业务紧密相关。说明非专利技术出资后对发行人业绩的影响，证明非专利技术对发行人带来的收益，及评估其未来产生的收益。

4、针对非专利技术出资超过规定出资比例的问题， 需要发行人论证该出资的合法性或通过追加出资弥补该出资瑕疵。论证合法性主要是基于当时有效的旧《公司法》、《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》，《中关村科技园区条例》（于2010年被废止）、《中关村科技园区企业登记注册管理办法》、《中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见》等。由于该比例除外条款只针对高新技术成果，因此用于出资的非专利技术须有充分证据证明其是高新技术成果。根据《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定实施办法》及其实施办法，该非专利技术须在出资时取得科学技术部或省级科技管理部门的《高新技术成果出资入股认定书》，若当时未取得相关认证，应在上市前向有确认权限的省级科技管理部门取得补确认的文件；若无法取得省级科委的确认文件，则取得地市级科委的确认文件作为补充证明；或对该技术是否为高新技术进行充分论证，有少数成功案例未取得《高新技术成果出资入股认定书》，事后也未向省级科委补确认，但为降低审批无法通过的风险，发行人还是需要做好补充相关文件的准备。

综上，以非专利技术出资在出资人身份、评估和验资程序、与发行人主营业务的关系、出资比例等方面会受到证监会的重点关注，需要企业在拟定发行计划时即做综合考虑。