一、问题之提出

1、客户发来《地上车位销售协议》并由我们做合同涉税审查，合同内容与常规地下车位的使用权买卖合同并无二致，内心潜存的疑惑仅是：此标的物是地上车库还是地上车位（物的遮闭性）？若是单纯划线的地上车位，客户是否有权出售（物权的归属）？

在雾霾沉沉（据迅雷不及掩耳君说，这个词或字已经不允许说了）的济南与正在杏花春雨江南集体旅游中（看他们朋友圈中的照片，吸引我的不是人物与景点，反而是蓝的天与似可呼吸到的清新空气）的项目公司销售主管简单地电话落实了下：不是车库，就是在小区北边地上划线无墙无顶的地上车位，但在规划指标中，规划图上有。

2、思考并陷入比窗外雾霾更深的迷茫中

2-1：最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第二条：建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。显然，这种地上划线无墙无顶的地上车位不具有物的“遮闭性”不能成为“专有部分”，常规上讲应是不能单独转让的。

2-2、但客户的此地上车位却又在规划指标之内，《物权法》第74条第2款“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，由此推论其内含逻辑又应该或好像是：如果是规划指标内的车位（没有排除地上车位），初始产权应归属开发商（否则后续如何以出售、附赠、出租等方式来转移？）。——又查找了下《山东省物业管理条例》第15条：物业管理区域内规划用于停放汽车的车库(包括专用车库和共用车库内的车位,下同)的归属,由建设单位与物业买受人在商品房买卖合同中约定属于建设单位所有或者相关业主共有?约定属于建设单位所有的,建设单位应当提供产权归其所有的证明文件,并可以附赠?出售或者出租给业主?规划文件应当算是 “产权归开发商所有的证明文件”吧？搞不清楚，反正是没有提供有助解决我内心迷惑的任何信息。

病急乱投医，借助臭名昭著的百度医疗搜索了下，信息鱼龙混杂莫衷一是，其中武汉房管局（印象中是，也许是魏则西就医的武警北京总队第二医院）言之凿凿地说：只要是在规划指标内，地上车位也是可以出售的（大意如此，本文同样不承担保证责任），其依据与推理均与前述《物权法》第74条第2款相同，且依浏览的总括印象，此似是主流观点。

2-3、治丝益棼，因手头忙于其他事务也无心再做深沉的阅读与梳理，（当然也和本身站位即为客户利益计的利益倾向性有关：既然黄盖愿意买，卖就卖吧，卖了更好还多一块收入，反正合同已经明示了不能办理产权证），于是没有对物权归属即客户能否出售事项发表意见（默认可以出售），仅对其税收处理、尤其是土地增值税事项作了简单的提示（见下引文件）。

OVER（我以为）。

二、问题的延续

事项延搁，那晚正在北园路之乐天足疗店前义愤填膺壮怀激烈作破坏财物和收据的断舍离，并怀揣借机获取4千万拆迁补偿款的春秋大梦，客户来电：因地上车位事项业主集体维权目前对峙中，请对可能发生的退房事项作出研判并提供税收意见。

朝花夕拾，从激情荡漾中回归沉静的思考：

（一）地上车位之物权归属：规划指标内地上车位，开发商是否有权出售？（本事项尚未完全脱敏，不予详述）

1、计入规划指标与权利归属的关系。规划指标仅决定其用途和功能，地上车位经过规划审批一节并不能作为认定其归属房地产公司所有的依据（源于广东高院既有判例）。且地上停车位的外观物理状态并不完全与其规划指标完全对应，如存在这样的情形：规划中的地上停车位之面积被计入了规划的绿地面积（或相反）；而对以植草砖铺设的地上车位，有地方是依停车位的50%计入绿地面积的。据此依上引《物权法》第74条第2款可推导出结论：没有约定或者约定不明确的，车位、车库应属于全体业主共有，而依上引《山东省物业管理条例》第15条，开发商也难以提供充分与有效的产权归其所有的证明文件。

总结：地上车位计入规划指标并不能作为认定开发商拥有产权的依据，即开发商常规下并不能对外出售——至少这是目前诸多观点中的一种。

2、拓展与引申：在同类事项的菏泽判例中，菏泽中院据此认定双方签署的《地上车位买卖协议》无效，尽管此并不影响执行结果，但我们认为依最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条：“如果当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效,人民法院不予支持”之规定，此项认定是错误的，即合同是有效的，只是不产生物权变动的结果。

（二）地上车位之税收处理：是否征收土地增值税？

1、依《土地增值税暂行条例》第二条，土地增值税之征收范围限于转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（实施细则对此有进一步的解释），而单纯划线的地上车位显然并不属于其界定的“建筑物”或“附着物”的范畴，故即使开发商“转让”了地上车位并取得转入，也不应对此征收土地增值税。此方面广州市地税局在《2016年土地增值税清算工作有关问题处理指》（穂地税函〔2016〕188号）有明确的规定，对《物权法》已明确属于全体业主共同所有的建筑区划内的公共道路或绿地, 纳税人改造成 “地上车位”用于出租或变相转让的, 土地增值税清算时, 不计清算收入, 不允许扣除改造支出的成本?费用?但“地上车位”对应的公共配套设施费允许扣除?

2、地上车位的相关收入，还涉及增值税（应认定为停车费的不动产租赁，而并非销售不动产）、印花税（认定为管理性劳务合同，则不在征收范围内）、土地使用税（本身不作为可售建筑面积，故与道路绿地一样，随同可售面积销售而逐步减小开发商的应税土地面积）等。

以上税收认定均依前述物权归属为基础，并依据各自税种特性在物权归属的基础上作税收定性（二次评价）。